前言
私下錄音是一般民眾很常使用的蒐證手段，而究竟這種偷偷來的錄音，進入到法院後會有證據能力嗎？（也就是法院得否以此當作裁判的基礎）又私下偷錄音，此行為是否會涉及相關刑事責任呢？以下就一起來瞭解看看實務上都是怎麼認定的吧！
私下錄音可否當證據？
關於這個問題，法院分別就「刑事案件」與「民事案件」而有不同的看法及標準：
· 刑事案件部分
最高法院大多肯認私人錄音具有證據能力，但於論述理由及應否肯認其具證據能力的要件上，有些許的不同：
有見解開宗明義地說：刑事訴訟法及通訊保障及監察法（下稱通保法）對於私人錄音、錄影的行為，並無證據排除法則的適用，因此，只要所取得錄音、錄影等證物，如內容具備「任意性」時（也就是陳述方是出於自由意志，而非受到他方強暴、脅迫、利誘、詐欺等等不正手段所為），即具有證據能力。
×採此見解者如：最高法院107年度台上字第1393號刑事判決、最高法院107年度台上字第612號刑事判決、最高法院103年度台上字第419號刑事判決、最高法院101年度台上字第5182號刑事判決
另有見解則認為該錄音、錄影等證物，除了要滿足「任意性」的要件外，亦不得違反刑法第315條之1及通保法第29條第3款的規定，也就是私下錄音、錄影的行為，必須要出於「正當理由」，且錄音者即參與談話的一方或者錄音前已得對方同意。
×採此見解者如：最高法院103年度台上字第1352號刑事判決
總結而言，若私下錄音欲承認其證據能力，實務上多會考量下列幾點：
1. 遭錄音者，其陳述內容是否具有任意性？
2. 私下錄音是否係出於正當目的？
3. 錄音者是否為談話的一方？
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· 民事案件部分
於民事案件中，因民事訴訟法對此問題亦未設有相關規定，故最高法院認為，是否應承認私下錄音的證據能力，應就具體個案審酌：誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，不可一概而論。（最高法院106年度台上字第246號民事判決）
私下錄音可能涉及的刑責？
1. 竊錄罪（刑法第315條之1第2款）
本條規定：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：⋯⋯二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，因此，若私下錄音的理由不夠「正當」，即可能觸犯本罪。
要特別說明的是，實務上多人為條文既然是規定「他人」，因此，如果自己是談話的一方，則不會構成本罪，因為他方欠缺對於言論的合理隱私期待。
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2. 違法監聽罪（通保法第24條第1項）
本條規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」。而若錄音者即參與談話的一方或者錄音前已得對方同意時，依通保法第29條第3款的規定，此種行為「不罰」，故不會構成本罪。
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舉例來說：A為了確認B與C有無外遇或通姦的情形，因而竊錄B與C的談話內容，則A是否有相關的刑事責任？
關於這個問題，最高法院有見解認為：A出於確認B有無外遇或通姦的目的而竊錄，其目的應屬「正當」，故不構成竊錄罪；但因A並非談話內容的一方，故不能主張通保法第29條第3款的規定，而仍構成違法監聽罪。（最高法院100年度台上字第6345號刑事判決、最高法院97年度台上字第4546號刑事判決）
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